学习“建设工程施工合同无效情形的规定”的体会
发布时间:[ 2005-1-13 ]


最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的笫一条,是关于建设工程施工合同无效情形的规定。建设工程质量是建设工程的生命,所以《建筑法》、《招标投标法》都规定了较为严格的市场准入条件。司法解释笫一条从这一立法目的出发,以三项列举了五种合同无效的情形:一、承包人未取得建筑施工企业资质的;二、承包人超越资质等级的;三、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;四、建设工程必须招标而未招标的;五、中标无效的。
  前三种合同属于违反‘建筑法’强制性规定的情形。值得注意的是,在笫三种无效合同列举中,司法解释前所未有地提出了“实际施工人”这一概念。“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”,内涵是不一样的。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体。司法解释中有三条使用了“实际施工人”的概念,三处均是指无效合同的承包人,如:转承包人、违法分包合同的承包人、借用他人资质的承包人。对施工合同签订履行中是否存在“实际施工人”,权威的理解与适用,引用了何伯洲教授《建设工程施工合同》中“在施工过程中主要的六个方面内容”加以认定。第四种合同,属于违反《招标投标法》第三条规定的建设工程必须进行招标三种情形。第五种合同中标无效的六种情形,法律依据是《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条。司法解释紧扣《建筑法》、《招标投标法》保证工程质量这一立法宗旨,解决了审判实践中的突出问题,明确将五种合同认定为无效。
实践中我们应注意,司法解释是针对实践中出现较多的问题,规定本条中五种合同无效,但并非这五种合同之外的合同都有效。例如,本司法解释第四条规定,承包人非法转包,违法分包建设工程所签订的合同无效。如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规定的强制性规范,仍然可能被法院根据《民法通则》和《合同法》的规定,认定合同无效。
  审判实践中,法院为了限制行政过多干涉合同自治原则,在认定一份违反行政法强制性规范的合同是否有效时,是考虑该强制性规范是属管理性规范还是效力性规范来进行分析的。违反管理性规范,可能受行政制裁,并不必然导致合同无效。违反效力性规范,损害的是国家利益和社会公众利益,合同必然无效。
  司法解释自2005年1月1日起施行,我们应该很好地领会其内容。在建设工程竣工验收合格前,如果施工合同被认定无效,或被认定合同是由“实际施工人”履行的,建筑施工企业将蒙受重大损失。(姚克力)


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